Em outubro de 2022 o Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento do Tema Repetitivo 1.008, que versa sobre a possibilidade (ou não) de incluir o valor do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
Convém esclarecer que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados no lucro presumido será determinada pela aplicação de um determinado percentual sobre a receita bruta auferida no período, conforme dispõe as Leis nºs 9.249/95 e 9.430/96.
A par disso, e de acordo com o artigo 12, §5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, inclui na receita bruta os tributos sobre ela incidentes.
Dessa maneira, a empresa que, concomitante à situação de contribuinte dos tributos federais acima, também sujeitar-se à tributação do ICMS (de competência estadual), acaba por recolher o IRPJ e a CSLL sobre a receita bruta, o que inclui o tributo estadual.
Todavia, a arrecadação do ICMS não representa faturamento ou receita. Com efeito, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, pois representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido, sob pena de incluir item que não se trata de receita/faturamento.
Trata-se de situação semelhante à discussão travada no Recurso Extraordinário n° 574.706 (Tema 69), conhecido como “Tese do Século”, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, pois o tributo estadual não constitui receita ou faturamento das empresas, mas, tão somente, transita na contabilidade do contribuinte, pertencendo, de fato, ao Estado.
Não obstante o julgado se refira à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio se aplica à hipótese do IRPJ e CSLL apurados com base no lucro presumido, já que a base de cálculo é idêntica em ambos os casos, qual seja, receita bruta.
Inclusive, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.008, ocorrido em 26 de outubro de 2022, a Min. Relatora Regina Helena Costa se posicionou a favor dos contribuintes, entendendo que “o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases do IRPJ e CSLL quando apuradas pelo regime de lucro presumido, em consonância com o que foi decidido pelo STF na tese do século”.
Na ocasião, a Min. Relatora propôs que os efeitos da decisão fossem modulados, produzindo efeitos a partir da publicação do acórdão do julgamento. Desse modo, o direito de reaver eventual valor pago indevidamente pode ficar restrito aos contribuintes que ajuizarem ações antes do marco definido para a modulação.
No mesmo ano, o Ministério Público Federal apresentou parecer favorável aos contribuintes. Conforme o parecer, o ICMS é mero ingresso que não configura receita tributável e, portanto, não é passível inclusão na base de cálculo do IRPJ/CSLL no lucro presumido.
Salienta-se, por fim, que o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista feito pelo Ministro Gurgel de Faria.
Julia Domingos Trojan
• Advogada – Direito Tributário
• Pós-graduanda em Gestão Tributária pela Universidade de São Paulo (USP)
• Especialista em Direito Público: Constitucional, Administrativo e Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS)
• Bacharela em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR)
