O artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal prevê que o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidem sobre a receita ou o faturamento das empresas. Como tal, devem ser entendidas as importâncias que ingressem, em caráter definitivo, na esfera patrimonial do contribuinte.
Importante destacar que a contribuição para o PIS foi criada pela Lei Complementar nº 7/70, lei que já na época estabeleceu o cálculo com base no faturamento das empresas. A referida legislação, posteriormente, foi recepcionada pelo artigo 239 da Constituição Federal de 1988.
A COFINS, por sua vez, foi instituída pela Lei Complementar nº 70/91, tendo como fato gerador o auferimento de receita pela empresa.
Ocorre que o legislador ordinário, através da Lei nº 9.718/98, que altera a Legislação Tributária Federal, buscou ampliar o conceito de faturamento previsto na Constituição Federal e estabeleceu que ambas as contribuições sociais são calculadas com base no seu faturamento, cujo conceito deveria ser o mesmo da receita bruta, isto é, a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, incluindo os tributos sobre ela incidentes.
As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que instituíram o regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, também passaram a prever como base de cálculo das contribuições em apreço o faturamento mensal, assim entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação.
Não obstante as diversas e reiteradas alterações legislativas realizadas com o propósito único de aumentar a arrecadação do Estado, o art. 110 do Código Tributário Nacional veda a modificação, pela lei tributária, dos conceitos utilizados pela Constituição Federal (como é o caso do conceito de receita e de faturamento contido no art. 195, I, “b”, CF/88) para a definição e limitação de competências tributárias.
Desse modo, o valor correspondente ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) não deve integrar a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal, pois o ISS não se qualifica como receita ou faturamento, uma vez que se trata de simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.
A discussão em tela guarda similaridade com o decidido no Recurso Extraordinário n° 574.706 (Tema 69), em que o Supremo Tribunal Federal concluiu que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo fato de o imposto não constituir faturamento das empresas, tendo em vista que apenas transita na contabilidade do contribuinte, sem acrescentar ao seu patrimônio, pertencendo, de fato, ao Estado.
Assim como acontece com o ICMS, o ISS é um tributo repassado ao Estado, que não gera quaisquer benefícios à empresa, senão ônus fiscais, razão pela qual não pode ser compreendido como faturamento e/ou receita e, consequentemente, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Por isso, da mesma forma como ocorreu com o ICMS, também deve ser declarada a inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da COFINS com a inclusão do ISS em suas bases de cálculo.
Aliás, a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 592.616/RS (Tema 118), cuja questão teve repercussão geral reconhecida pelo Tribunal em 10 de outubro de 2008.
Espera-se que, caso o STF decida favoravelmente aos contribuintes, haja modulação de efeitos da decisão, como ocorreu no julgamento do RE n° 574.706 (Tema 69), limitando, assim, o marco temporal de aplicação da decisão de modo a amenizar as consequências da retirada da norma inconstitucional com efeitos retroativo, impossibilitando, por exemplo, que os contribuintes que não tiverem ingressado com ação até a data do julgamento do recurso extraordinário tenham direito à restituição ou à compensação dos valores pagos a maior no passado.
Por essa razão, é recomendável que os contribuintes ajuízem ação o quanto antes, a fim de garantir a possibilidade de restituição ou compensação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.
Julia Domingos Trojan
• Advogada – Direito Tributário
• Pós-graduanda em Gestão Tributária pela Universidade de São Paulo (USP)
• Especialista em Direito Público: Constitucional, Administrativo e Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS)
• Bacharela em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR)
