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O artigo 168 A § 1º e art 337- A, ambos do Código Penal, descrevem como crime, a conduta de empresas que deixam de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional. Ainda, o referido crime prevê a reclusão de 2 a 5 anos e multa.
Todavia, após inúmeras situações envolvendo o crime descrito como apropriação indébita tributária, principalmente após as crises financeiras que assolam o país, o entendimento passou a ser de relativização do crime, por causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
Explica-se. O Estado tem o entendimento de que na hipótese de um fato amoldar-se a um crime descrito no código penal, dependendo das circunstâncias em que ocorreu a conduta delituosa, o direito penal será a última razão do direito, devendo o julgador, aplicar outras áreas do direito, como o direito civil, através de eventual reparação, por exemplo.
Entretanto, no caso de apropriação indébita tributária, os tribunais tem entendido que se a empresa comprovar, que deixou de repassar à previdência social as contribuições recolhidas de seus funcionários, para manter suas portas abertas, então nesta hipótese, é cabível a exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, situação em que o Estado entende que não haveria outra conduta a ser tomada, pois torna-se socialmente aceita, visto que as empresas geram empregos, rendas, e não há benefícios com as empresas falindo.
Portanto, a partir daí, os Tribunais tem emanado entendimentos de que se não houve acréscimo financeiro indevido às empresas e seus sócios, mas esse desvio foi tão somente para evitar falências, afasta-se a culpabilidade e aplica-se a absolvição do crime descrito como apropriação indébita tributária.
Frisa-se que é necessário a comprovação através de livros contábeis, de balancetes que evidenciem a necessidade da retenção dos valores, pois a mera citação de dificuldades financeiras em um processo judicial, não são aceitas como provas.
