Em virtude da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações entre estabelecimentos do mesmo titular, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou, em 1º de novembro de 2023, o Convênio ICMS nº 174/2023, com o propósito de disciplinar transferência dos créditos tributários nas situações mencionadas.
Segundo as disposições do Convênio ICMS nº 174/2023, nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, é obrigatória a transferência dos créditos do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino.
Ocorre que, em 16 de novembro de 2023, o Estado do Rio de Janeiro publicou o Decreto nº 48.799, manifestando a “não ratificação” do Convênio ICMS nº 174/2023, o que acarretou na declaração da “rejeição” do referido diploma regulatório.
A rejeição do convênio pelo Estado do Rio de Janeiro se deu principalmente porque o STF, ao julgar a ADC 49, assegurou o direito dos contribuintes de manter e transferir os créditos provenientes das operações de entrada em razão das transferências, direito este que é uma faculdade e não uma obrigação. Em outras palavras, na perspectiva do Estado, a transferência de créditos deveria ser uma opção facultativa, conferindo aos contribuintes a autonomia para decidir sobre sua realização.
Nesse contexto, é importante destacar que, com base nas disposições artigo 4°, §2º, da Lei Complementar nº 24/1975 e do artigo 35, §2º do Regime Interno do CONFAZ, um convênio será considerado rejeitado se não obtiver ratificação expressa ou tacitamente do Poder Executivo de todas as Unidades da Federação.
Dessa forma, o CONFAZ, por meio do Ato Declaratório nº 44, publicado no dia 20 de novembro de 2023, declarou a rejeição pelo estado do Rio de Janeiro das disposições contidas no Convênio ICMS nº 174/2023. Nota-se que essa rejeição exigirá uma nova deliberação sobre o tema. Além disso, com essa declaração, reinstaurou-se o vácuo legislativo/regulatório referente aos procedimentos de transferência de crédito relativos as mercadorias transferidas entre estabelecimentos do mesmo titular.
Por fim, ressalta-se que, atualmente, tramitam no âmbito do Congresso Nacional dois Projetos de Lei Complementar para tratar das transferências de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular. Um desses projetos já foi aprovado pelo Senado (PLP nº 332/2018) e está atualmente pendente de votação na Câmara dos Deputados. Quanto ao segundo (PLP 148/21), este foi apresentado na Câmara dos Deputados e ainda não teve o seu processo de votação inaugurado.
Evidencia-se, assim, que o quadro atual está permeado por incertezas, uma vez que o convênio que pretendia regulamentar a mencionada transferência de créditos foi rejeitado e os projetos de lei permanecem à espera de análise pelo Congresso Nacional.
Portanto, é crucial que as empresas se antecipem ao ano de 2024, adotando estratégias e planejando suas atividades comerciais, visando estabelecer o modelo operacional mais vantajoso em resposta às possíveis novas disposições que poderão ser implementadas.
Julia Domingos Trojan
• Advogada – Direito Tributário
• Pós-graduanda em Gestão Tributária pela Universidade de São Paulo (USP)
• Especialista em Direito Público: Constitucional, Administrativo e Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS)
• Bacharela em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR)
