A questão da incidência ou não do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa havia sido julgada em 2017, com o processo tramitando desde então na ADC 49. Este ano, após o julgamento de Embargos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as regras sobre o aproveitamento de créditos do ICMS deveriam ser disciplinadas até o fim de 2023 ou seriam integralmente aproveitados pelo contribuinte a partir de 2024.
O ministro Edson Fachin, relator do caso, destacou a falta de lógica na cobrança de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”
O Projeto de Lei Complementar 116/23, que teve origem no Senado, contou com parecer favorável do relator, sendo aprovado nesta terça-feira, 5 de dezembro, na Câmara dos Deputados por 295 votos a favor e 20 votos contrários
O texto visa incluir na legislação a decisão do STF para isentar o contribuinte de pagamento de ICMS na transferência de produtos entre estabelecimentos de uma mesma empresa.
Contudo, ainda em 1º de dezembro, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) publicou o Convênio ICMS nº 178 que regulamentou os créditos de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, estabelecendo a obrigatoriedade da transferência dos créditos e demais regras de procedimento.
Ainda, verifica-se no Convênio ICMS nº 178 a ausência de disposições normativas referentes à transferência de mercadorias sujeitas à substituição tributária, bem como a impossibilidade de dedução do ICMS próprio da base de cálculo do imposto retido, juntamente com as implicações relacionadas às operações com bens do ativo imobilizado.
O convênio aprovado não faz menção expressa à Lei Complementar nº 24/75 para afastar a necessidade de unanimidade na aprovação, porém a matéria prevista pelo CONFAZ é reserva à Lei Complementar, sendo possível questionar sua aplicabilidade em razão da competência para dispor sobre a matéria.
Segundo o Convênio ICMS nº 178, o montante de ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação dos percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS sobre o valor atribuído a cada operação, utilizando como critério para definição do valor da operação os mesmos parâmetros da Lei Kandir em relação à base de cálculo do ICMS devido nas transferências.
Embora o PPL 116/2023 tenha sido aprovado em 05 de dezembro e a publicação do Convênio ICMS nº 178 tenha ocorrido em 01 de dezembro, persistem discrepâncias entre os dois documentos, o que contribui para a manutenção de incertezas sobre o tema.
Além das dúvidas trazidas pelas inconsistências entre o Convênio ICMS nº 178 e o PPL 116/2023, foram opostos novos Embargos de Declaração na ADC 49 que aborda o tema. Os Embargos de Declaração visam discutir a obrigatoriedade ou não do aproveitamento dos créditos de ICMS nos estados de origem ou destino a critério do contribuinte, assim como a ampliação do prazo de modulação de efeitos da decisão até o exercício financeiro de 2025.
No PPL 116/23 aprovado nesta terça-feira, entretanto, a previsão é de que não ocorra incidência do imposto na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Além disso, a empresa terá a oportunidade de aproveitar o crédito relativo às operações anteriores, inclusive nos casos de transferência interestadual entre estabelecimentos com o mesmo CNPJ.
Nessa situação, o crédito estará restrito às alíquotas interestaduais aplicadas sobre o valor atribuído à operação de deslocamento, sendo garantido pelo estado de destino da mercadoria por meio de transferência de crédito.
Havendo diferença positiva entre os créditos anteriormente acumulados e a alíquota interestadual, esta diferença será garantida pelo estado de origem. As alíquotas interestaduais de ICMS são de 7% para operações com destino aos estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, bem como ao Espírito Santo. Já para as operações que tenham como destino os demais estados da região Sudeste e os estados da região Sul, a alíquota é de 12%.
Por fim, visando evitar que empresas beneficiadas por incentivos fiscais do ICMS deixem de usufruí-los por não pagarem o tributo nas transferências de mercadorias, o Projeto de Lei autoriza a equiparação dessa operação àquelas que implicam no pagamento do imposto. Isso possibilita o aproveitamento do crédito com as alíquotas do estado nas operações internas ou com as alíquotas interestaduais nas movimentações entre estados.
O Projeto de Lei ainda precisa de sanção presencial, mas a previsão é de que seja sancionado ainda este ano. Se sancionado, o texto que muda a Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) terá vigência a partir de 2024.
Renata Pereira Grandmasson Chaves
Advogada - Direito Societário e Propriedade Intelectual
Pós Graduanda em Direito Tributário
Pós-Graduanda em Contratos
Pós Graduada em Direito Empresarial
Bacharel em Direito pela Faculdade Nacional de Direito (UFRJ)
