Na última quarta-feira (13/12), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma unânime, decidiu, ao analisar o Tema Repetitivo 1.125, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) recolhido pelo regime de substituição tributária, conhecido como ICMS-ST, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.
O resultado é benéfico ao contribuinte, uma vez que implica na diminuição dos valores a serem recolhidos aos cofres do Estado.
Na oportunidade, os ministros decidiram aplicar ao ICMS-ST o precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706 (Tema 69 da repercussão geral), em 2017, também conhecido como a “tese do século”. Nessa decisão histórica, a Suprema Corte definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, pois não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, sendo apenas um ingresso no caixa destinado aos cofres públicos.
No âmbito do STJ, os ministros analisaram dois recursos especiais afetados para julgamento sob o rito dos repetitivos – REsp 1.896.678 e REsp 1.958.265 –, com a questão cadastrada como Tema 1.125.
Ao final do julgamento, restou definida a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.
Cumpre destacar que, ao propor a afetação dos recursos especiais ao rito dos repetitivos, o relator, ministro Gurgel de Faria, relembrou que o STF, ao julgar o Tema 69 da repercussão geral, estabeleceu que o ICMS "não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Contudo, no que diz respeito ao ICMS-ST, a Suprema Corte reconheceu a ausência de repercussão geral sobre o tema, firmando a tese de que é uma questão infraconstitucional a controvérsia relativa à inclusão, na base de cálculo do PIS/Cofins, do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva (Tema 1.098). Assim, a questão foi delegada ao STJ.
No caso da substituição tributária, o primeiro agente da cadeia de produção, circulação e consumo de um produto recolhe antecipadamente todo o tributo que seria devido pelos demais contribuintes, simplificando a fiscalização do pagamento do tributo. Em regra, esse recolhimento recai sobre a indústria ou o importador. Esse primeiro agente, por sua vez, vai repassar o custo da tributação para os demais integrantes da cadeia (os substituídos), como as redes atacadistas e os comerciantes que atendem ao público.
Em outras palavras, o ICMS-ST recolhido na etapa anterior incorpora-se ao custo de compra dos bens revendidos ao consumidor final. Portanto, não deve ser considerado como faturamento ou receita bruta, sendo necessário excluí-lo da base de cálculo das contribuições.
Segundo o ministro Gurgel de Faria, os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas equivalentes em relação à sujeição à tributação pelo ICMS. A única diferenciação reside no mecanismo de recolhimento. Por essa razão, ele considerou que a mesma conclusão alcançada pelo STF em relação ao ICMS deveria ser estendida pelo STJ ao ICMS-ST.
Além disso, o relator destacou que a instituição do regime de substituição tributária depende de lei estadual ou distrital. Dessa forma, permitir uma distinção entre o ICMS regular e o ICMS-ST para a composição da base de cálculo do PIS e da Cofins, tornaria desigual a arrecadação das contribuições sociais, tributos de competência federal. Essa distinção concederia aos estados a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo. Ao mesmo tempo, representaria uma espécie de isenção heterônoma, na qual um ente federativo isenta imposto cuja competência não lhe é atribuída.
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Essa decisão representa um importante marco na jurisprudência brasileira em matéria tributária. Ao determinar que o ICMS ST não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, o Superior Tribunal de Justiça alinhou-se à argumentação já consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), reforçando, assim, a coesão jurídica entre as cortes superiores. Esse alinhamento fortalece a segurança jurídica e oferece uma orientação consistente aos contribuintes e operadores do direito no país.
Julia Domingos Trojan
• Advogada – Direito Tributário
• Pós-graduanda em Gestão Tributária pela Universidade de São Paulo (USP)
• Especialista em Direito Público: Constitucional, Administrativo e Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS)
• Bacharela em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR)
