O Supremo Tribunal Federal (STF) marcou para o dia 12 de abril o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7066, 7075 e 7078, que tratam do início da produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, e, consequentemente, da data de retomada da cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Até o ano de 2021, a cobrança do Difal era realizada por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87/2015, que instituiu inicialmente o Difal, e também pelo Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo CONFAZ. No entanto, essa prática foi questionada e posteriormente declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1093 em Repercussão Geral).
Os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que a cobrança do Difal só seria permitida a partir de 2022 na vigência de lei complementar de regulamentação.
Embora a Lei Complementar nº 190/2022 tenha resolvido essa lacuna, o fato de ter sido sancionada e publicada apenas em janeiro de 2022 gerou um debate sobre o momento em que passaria a produzir efeitos, ou seja, a partir de quando os estados poderiam de fato cobrar o diferencial de alíquotas do ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.
Isso porque, a Constituição Federal de 1988 estabelece que, na criação ou na majoração de tributo, deverão ser respeitados os princípios de anterioridade de exercício (ou anual) e nonagesimal (ou noventena), o que impede que os estados cobrem o tributo no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos noventa dias da data de publicação da lei que o instituiu ou aumentou.
No caso da LC 190/22, que criou uma nova relação jurídica, instituindo uma nova forma de tributação e aumentando a carga tributária, é esperado que os princípios da anterioridade sejam aplicados, o que permitiria que a exação ocorra somente a partir de 1º de janeiro de 2023.
No ano passado, a ministra Rosa Weber havia suspendido o julgamento das Ações que discutem o tema no Plenário Virtual com um pedido de destaque — sistemática que transfere o caso para julgamento presencial e as discussões recomeçam com placar zerado. Na ocasião, o placar estava em cinco votos a três para os contribuintes, faltando apenas um voto para formar maioria a seu favor.
Os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Nunes Marques ainda não haviam se manifestado sobre o assunto.
Julia Domingos Trojan
• Advogada – Direito Tributário
• Pós-graduanda em Gestão Tributária pela Universidade de São Paulo (USP)
• Especialista em Direito Público: Constitucional, Administrativo e Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS)
• Bacharela em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR)
