O Superior Tribunal de Justiça, no último dia 26 de abril, decidiu por unanimidade sobre o Tema nº 1.182 na sistemática dos recursos repetitivos, no qual os ministros analisaram a possibilidade de excluir os benefícios fiscais de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), como a redução de alíquota, isenção e redução de base de cálculo que envolvam o ICMS, da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Neste julgamento, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu acatar a posição defendida pelo Relator Min. Benedito Gonçalves, que estabelece que os créditos presumidos de ICMS não configuram renda ou lucro e, portanto, não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e CSLL.
O colegiado depreendeu que o entendimento convencionado no Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1.517.492, que excluiu o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, não se aplica a esses benefícios, e, ainda, fixou as seguintes teses repetitivas:
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Com essas teses estabelecidas, a Seção resolveu uma controvérsia existente entre a Primeira Turma e a Segunda Turma sobre o julgado EREsp 1.517.492.
A Primeira Turma sustentava que a tese estabelecida deveria ser aplicada a todos os benefícios de ICMS, independente do cumprimento dos requisitos do art. 10 da Lei Complementar nº 160/17 e art. 30 da Lei nº 12.973/14, enquanto a Segunda Turma argumentava que os benefícios de ICMS não poderiam ser excluídos completamente das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL e que deveriam ser cumpridos os requisitos mencionados, já que esses não teriam a mesma natureza jurídica do crédito presumido.
Sendo assim, para que essa exclusão ocorra é necessário que se observe os requisitos dispostos no artigo 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.
O Min. Relator Benedito Gonçalves (Tema nº 1.182) destacou que há diferenças entre os créditos presumidos de ICMS e os demais benefícios fiscais. Enquanto os créditos presumidos representam um dispêndio de valores por parte do fisco, resultando na renúncia de uma parcela da arrecadação, os demais benefícios fiscais apenas adiam a incidência tributária.
Ainda, salientou que o objetivo da discussão não era determinar se os benefícios fiscais do ICMS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas sim se a exclusão desses benefícios da base de cálculo dos tributos federais depende do cumprimento das condições estabelecidas em lei.
Também concluiu que a “solução proposta não afasta a possibilidade de que se promova a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL”.
Contudo, é crucial ressaltar que a eficácia dessa decisão se encontra suspensa pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em razão de medida cautelar proferida pelo Ministro André Mendonça no Recurso Extraordinário (RE) nº 835.818 (Tema 843 da Repercussão Geral), que trata da exclusão da apuração do PIS e da COFINS nos créditos presumidos do ICMS.
Na referida liminar, foi determinado o sobrestamento dos processos afetados pelo Tema 1.182 do STJ, até que haja uma decisão final de mérito a respeito do Tema 843 da repercussão geral pelo STF. Essa medida foi tomada para evitar insegurança jurídica, uma vez que os resultados dos julgamentos podem ser inconsistentes entre si.
Com base nisso, se o plenário do STF revogar a liminar do Min. André Mendonça, a decisão do STJ terá validade. Porém, caso não seja este o entendimento, a decisão do STJ será anulada. A inclusão da liminar na pauta virtual está prevista para ser analisada nos dias 05 a 12 de maio.
Robertta Probst Marcondes de Albuquerque
• Advogada Direito Tributário
• Pós-graduada em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná (EMAP)
• Bacharela em Direito pelo Centro Universitário Curitiba
